martes, 2 de diciembre de 2014

Legislación complementaria. Intercambio de información. Confidencialidad II






Legislación complementaria. Intercambio de información. Confidencialidad II



El Rey Midas tiene orejas de burro

El mito cuenta que el Rey Midas fue castigado por Apolo, quien le puso orejas de burro. Midas se cubría las orejas con un gorro frigio. Pero su barbero, necesariamente, conocía las orejas, aunque estaba amenazado de muerte si lo revelaba. Abrumado por el secreto, un día fue al campo, escavó un agujero y gritó: "— ¡El Rey Midas tiene orejas de Burro! Acto seguido, cubrió el hoyo y se fue tranquilo.

El hoyo estaba en un cañaveral recién plantado. Cuando las cañas crecieron, con el viento susurraban: "— El Rey Midas tiene orejas de burro". El secreto dejó de serlo.

El testigo español

Recuerdo un testigo que seguramente conocía la fabula. En un arbitraje en Buenos Aires examinaban a ese testigo en relación con ciertos gastos que su principal reclamaba, derivados de operaciones de tráfico de importación y exportación. El abogado que examinaba al testigo buscaba demostrar que esos pagos eran ilícitos; que eran sobornos de los que se conocen en Argentina como ‘coimas” y en México, como ‘mordidas’. En un momento dado el testigo afirmó que ‘el tema era muy delicado y confidencial’ y se negó a contestar. El abogado pidió al árbitro que explicara al testigo que las actuaciones de ese arbitraje eran confidenciales y que lo invitara a contestar.

El árbitro, era un colombiano de gran experiencia, capacidad y, sobre todo, honestidad a toda prueba. Le hizo al testigo una amplia explicación acerca de la confidencialidad del arbitraje, le dijo que sus manifestaciones no saldrían de las cuatro paredes, piso y techo del cuarto de la audiencia. La contestación del testigo fue realista y simpática: “— Eso será en su tierra señor árbitro, porque aquí, lo que yo diga dentro de las cuatro paredes de este cuarto, será comentado esta noche en los cafés de Buenos Aires; el asunto es confidencial y delicado y me niego a contestar”. Al árbitro le brillaron los ojos con picardía y hasta ahí llegó el interrogatorio.

Lo que dijo el testigo es una verdad tan grande como una pirámide. No importa que sea en Buenos Aires, Bogotá, Madrid, México o donde sea: no importa cuantas salvaguardas y responsabilidades se establezcan, lo que se divulga tiene el riesgo de ser difundido. 

La anécdota sucedió hace un par de décadas, los riesgos de divulgación son mucho mayores en nuestros días en que todo se registra, filma, fotografía y se transmite por los medios.

Lo anterior sin contar que si se ataca la nulidad del laudo, se pide su reconocimiento o su ejecución, en muchas jurisdicciones el expediente se vuelve público.

Importancia del secreto

El derecho de los hombres de negocios al secreto de sus operaciones es demasiado importante. Si los empresarios no tuvieran la seguridad del secreto de sus secretos, la corrupción e inseguridad cundirían en el mundo comercial, generarían competencia desleal, con grave daño a la producción y distribución de los bienes. Por otro lado, no se puede ignorar que el derecho al secreto se invoca constantemente para justificar la negativa a proporcionar información importante para la resolución justa del caso

Los árbitros deben ser muy celosos en respetar el derecho al secreto y analizar con detenimiento las circunstancias y las razones aducidas por las partes. Decidir adecuadamente es otra de las manifestaciones del arte del arbitraje; según las circunstancias del caso, los árbitros deberán ‘hacer jurisprudencia” en sus decisiones. En ese sentido, se entiende la relativa incertidumbre de las Reglas de la IBA.

Ley aplicable

Una primera cuestión es la relativa a la ley aplicable en materia de confidencialidad. No es la ley del arbitraje. Tampoco, necesariamente, será la del lugar de cada una de las partes. Nuevamente, recurriré a un ejemplo, que me servirá bastante.

Fui árbitro único en un arbitraje ICDR con sede en Miami, relativo a una 'joint venture” que operó en Venezuela. El demandante, "A", era un español establecido en Caracas. La demandada, "B", era estadounidense, con sede en Chicago. Los abogados de "A" tenían sus oficinas en Nueva York, los de "B", en Washington.

"A" requirió cierta información a "B". "B" negó la petición alegando dos privilegios frecuentemente invocados en el arbitraje: (i) el de abogado-cliente ('attorney-client privilege'), que es el derecho del cliente de rehusarse a mostrar e impedir a cualquier persona que divulgue comunicaciones confidenciales entre el cliente y el abogado*; y (ii) el de 'producto del trabajo" ('work product privilege'), que excluye del 'discovery' los trabajos de un abogado para preparar un litigio*.

Las partes me sometieron sus diferencias para que decidiera. Les pedí que me informaran sobre las circunstancias de hecho y sobre la ley aplicable en materia de confidencialidad y privilegios.

"B" alegó que los servicios: (i) los encargó desde los Estados Unidos a sus abogados en Caracas; (ii) que los servicios de los abogados los necesitaba para tomar decisiones sobre el negocio desde su sede en Chicago; (iii) que pagó los honorarios por medio de transferencias que se originaron en los Estados Unidos, a la cuenta de los abogados en Caracas; y, (iv) que los abogados que prestaron los servicios eran parte de un despacho de abogados, establecido en Caracas, pero que formaba parte de la misma firma internacional de abogados que sus abogados en Chicago.

"A" alegó que los servicios fueron prestados en Caracas por abogados venezolanos establecidos en esa ciudad, respecto de la aplicación de las leyes venezolanas sobre actividades comerciales realizados, o a realizarse, en Venezuela. Las circunstancias de que las consultas se originaran en los Estados Unidos, de que los abogados formaran parte de una cadena internacional y de que los pagos se originaron en los Estados Unidos, no demostraba conexiones suficientes para aplicar las leyes de ese país.

Las partes invocaron jurisprudencia emitida por tribunales de los Estados Unidos, respecto de los privilegios en litigios judiciales. "A" informó que en Venezuela no existían los privilegios en cuestión; "B" no objetó esta representación.

Trato igual

Es universalmente reconocido el deber de los árbitros de dar a las partes trato igual cuando estén sujetas a normas jurídicas o éticas diferentes (Reglas de la IBA, (E), (30) 9)). En el ejemplo, si los privilegios hubieran sido aplicables en beneficio de "B", se habrían aplicado en beneficio de "A", pero no en el caso inverso. 

"B" alegó ese principio y que, en consecuencia, la legislación de los Estados Unidos se debía aplicar igualmente a ambas partes. "A" hizo valer que no había invocado ninguno de esos privilegios y que, por tanto, el principio de trato igual no tenía nada que ver en el caso. 

La decisión

En suma "B" no justificó los privilegios, por lo que decidí que debería entregar la información. 

Pero este caso tuvo otras consecuencias que comentaré en la próxima entrega.

*Las definiciones las tomé y abrevié del Black's Law Dictionary.

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